O falso trilema de Carl Schmitt e a compatibilidade do positivismo jurídico com o ideal de estado democrático de direito

Abstract

Em sua obra Sobre os três tipos de pensamento jurídico, Carl Schmitt apresenta o positivismo jurídico como normativista em sua estrutura, mas decisionista em suas consequências práticas. A maneira que ele sugeriu de evitar o decisionismo foi pensar o direito não como um sistema abstrato de regras, mas principalmente como uma ordem concreta. Neste artigo, pretendemos primeiro mostrar que as três alternativas de teoria do direito descritas por Schmitt – a saber, o normativismo, o decisionismo e a sua propostateórica baseada na ordem concreta – são incompatíveis com a realização institucional do ideal de Estado Democrático de Direito tal como este foi concebido por John Rawls. Com esse problema em vista, construímos na sequência uma quarta alternativa de teoria jurídica a partir dos escritos de H. L. A. Hart e Neil MacCormick, a qual seria uma espécie de positivismo jurídico não-normativista que é livre tanto das implicações decisionistas de teorias como a de Kelsen quanto da dependência de algo como a ordem concreta de Schmitt. Nosso último passo consiste em verificar a compatibilidade desta quarta alternativa com a realização do ideal rawlsiano de Estado Democrático de Direito, bem como a viabilidade institucional deste último.